最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下称“《九民纪要》”）中，再次廓清了担保合同的从属性，即使合同当事人存在有关排除担保从属性的约定，主合同无效的，所谓的独立担保也随之无效。
  至此，融资租赁交易实践中大量存在的独立担保，不再是出租人的救命稻草，而要与主债权“死生契阔”了。担保有效时，债权人悠哉游哉自不必言，可要是担保出了问题，债权人还能主张权利吗？债权人当然觉得能，可主张什么权利呢？主张的范围是多少？主张的前提又是什么呢？本文试对此进行简要分析。
   我国的民法典编纂已进入最终阶段，《中华人民共和国民法典（草案）》（以下称“《民法典（草案）》”）现已公布并开始征求意见，至民法典正式出台，其内容想必不会再发生重大变化。根据草案第388条第2款，“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”与现行法律规定相较而言，草案强调了当事人的过错及过错与责任的关联，但未对责任的性质、追究的程序等较为具体的内容进行规定。因此，现有司法解释的规定及司法实践中形成的判例，在未来的立法和裁判中仍将承担重要的指引作用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（“《担保法司法解释》”）将担保合同无效自原因分为两种，其一，主合同无效的牵连，这里的牵连也就是此次《九民纪要》强调的从属性，此时担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；其二，担保合同本身的无效，此时债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一 。
   上述担保人的责任认定及责任划分看起来复杂，解释起来却不难，重点是要厘清以下几点：

一公益含义的源头

担保人责任的性质

在实践当中，债权人通常会在担保合同中针对担保责任约定专门的违约责任，往往也包括担保合同无效时担保人的违约责任，但《九民纪要》对担保责任的范围进行了限缩，认定大于主债务部分的约定全部无效，而担保人的违约责任作为与主债务无关的独立责任，可能再也不能得到适用了。
那债权人还能有什么主张呢？根据《最高人民法院关于香港盈伞财务公司诉广东华美集团有限公司担保合同纠纷案有关法律问题的请示的复函》(2010年3月23日[2010]民四他字第5号)的规定，“担保人基于担保合同既可能承担在担保合同有效情况下的担保责任，也可能承担在担保合同无效情况下因其过错而产生的赔偿责任”，再结合《九民纪要》《民法典（草案）》和相关法律规定，担保人的责任应为法定的赔偿责任，不论是类型，还是内容，均以法律规定为准，不以当事人意志为转移。
   综上，担保合同无效时的担保人责任，是一种法定的过错赔偿责任。

二债权人的过错

由上可知，债权人是否对合同无效存在过错，极大地影响了担保人的赔偿范围，《民法典（草案）》也明确体现了这一点。以担保合同本身无效为例，实践中通常存在以下情况：

其一，违反法律、行政法规的强制性规定（《九民纪要》还将其扩展到了规章）而导致的民事法律行为无效，如担保人不适格、担保财产不适格等情况。基于法律的公开性和普适性，法院通常会要求债权人具有较高的注意义务，担保合同无效的，就不仅仅是担保人的过错了。

其二，公司法定代表人越权签订担保合同且债权人不为善意的情况、分支机构越权提供担保的情况。对于前者，《九民纪要》重点解释了“善意”的标准，总的来说，在强调公司决议必要性的基础上，未对债权人提出严苛的审查要求；对于后者，司法实践的标准比较模糊，在（2018）最高法民再358号判决中，法院认为“吉书文作为自然人民事主体，在张明辰时任阳曲支行行长，且在银行办公场所办理担保的情况下，其相信阳曲支行可以提供案涉借款担保符合一般常理”，而（2018）最高法民再211号判决中，法院认为“石德锋作为亳州市永安起重设备租赁有限公司的法定代表人，长期从事市场经营活动，不同于普通的自然人，应对自身参与商事活动承担更为审慎的注意义务及更高的风险责任，其应当知道江苏中昊公司亳州润峰财富广场项目部并无对外担保资格，故石德锋关于自己对案涉担保无效不存在过错的再审理由不能成立”。

综上，债权人的过错体现在对注意义务的违反，而注意义务的程度根据法律规定与交易习惯存在不同。若法律有明确禁止性规定的，则债权人不得有违反之行为；若仅是担保人越权、无权签订所造成的合同无效，需根据实际情况进行判断，实践中债权人应注意对担保人公司章程进行审查并获得有效的公司决议， 其中对公司决议的审查做到形式审查即可，亦即只要债权人能够证明其在订立担保合同时对有权机关的决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应该认定债权人尽到了足够的注意义务。

担保人的责任范围

物权担保无效了，仅仅是丧失了优先受偿吗？保证无效了，换上个法定赔偿的袍子还是得全额承担责任吗？想法是美好的，现实却略显骨感，且不论债权人过错有可能产生的影响，合同无效时的担保人往往会获得一个顺序利益，《担保法司法解释》第七条所述的“债务人不能清偿部分的三分之一”，不仅是对赔偿范围的确定，其中的“不能清偿部分”还暗含了一个法条适用上的前提。
（一）适用前提及计算基础
根据《担保法司法解释》第一百三十一条，“不能清偿指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”据此，“不能清偿部分”是指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与之相关的不是债务人是否清偿的事实，而是债务人是否具有清偿的能力。换句话说，债务人仍有能力清偿的，便算不得不能清偿，相应的，连赔偿范围都不清楚，还怎么追究担保人的责任？但在民事执行中，也不是非要等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断“不能清偿”应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分就是不能清偿的部分了。
此次公布的《民法典(草案)》第338条虽未强调担保人的赔偿范围，亦未能引申出该民事责任的追究前提，但通过体系上的考量，还是能得到与《担保法司法解释》相同的结论。根据《民法典(草案)》第686条，“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任”，该条改变了我国一直以来推定为连带责任保证的立法实践，更倾向于保护担保人的利益。根据这样的立法思想，《民法典(草案)》必然不会在担保合同无效时，剥夺《担保法司法解释》一贯赋予担保人的顺序利益，特别是在担保人仅提供一般保证的情况下。若真是如此，担保合同无效了，担保人反而有可能承担更重的民事责任，这在体系上是解释不通的。
（二）赔偿比例
根据当事人的过错划分，《担保法司法解释》规定了四个量级，全额、二分之一、三分之一、免责。需要注意的是，上述的二分之一、三分之一仅是法律规定的上限。作为上限，不是所有的案件都要按照二分之一、三分之一判，具体判多少，法院应该根据实际情况中当事人的过错程度予以浮动，亦即，债权人可获得的赔偿以上述标准为限，亦有可能低于该等数值。但在司法实践中，法院通常会以上限作为标准作出判决。
而根据《民法典(草案)》的规定，担保合同无效的，债务人、担保人、债权人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。该条文直接建立了过错程度与民事责任之间的关联关系，因此，不排除在未来的司法实践中，法院直接对当事人的过错进行明确的比例划分，从而确认担保人赔偿的比例。
综上，文章开篇的问题就显而易见了，担保无效时，债权人的权利并不因此而灰飞烟灭，只是从合同约定的担保权转为了法定的赔偿权，而赔偿的范围则取决于债权人和担保人的过错大小。需要注意的是，此时的担保人额外获得了一个顺序利益，即在债务人终结本次执行之后才承担赔偿责任。